Przepisy art. 19 ustawy z dnia 20 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych ustalają przesłanki obligatoryjnego wykluczenia oferentów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się dostawców lub wykonawców, którzy w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je z nienależytą starannością. To wierny cytat art. 19 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych.

Pragnę podkreślić, że przesłanką wykluczenia jest szkoda wyrządzona poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Ustawa o zamówieniach publicznych nie wskazuje jednak instytucji rozstrzygającej o tym, czy zaszła szkoda. Powstaje wątpliwość, czy do tej oceny są upoważnieni zamawiający, opierający się wyłącznie na własnych informacjach o przebiegu innych postępowań z udziałem tych samych oferentów. Może należałoby przyjąć, że wykluczenie w trybie art. 19 wspomnianej ustawy nie powinno następować bez wyroku sądu cywilnego, potwierdzającego zajście szkody. Zdarzają się bowiem sytuacje, w których postępowanie w tych sprawach zamawiających, w szczególności administracji publicznej, budzi poważne wątpliwości. Oferent nie ma możliwości obrony, jeśli któryś z zamawiających zarzuci mu wyrządzenie szkody. Inni zamawiający automatycznie są zobowiązani do wykluczenia tego oferenta.