Opinia do ustawy o zmianie ustawy - Prawo o adwokaturze i niektórych innych ustaw

Warszawa, dnia 12 lipca 2005 r.

KANCELARIA SENATU
BIURO LEGISLACYJNE

Opinia do ustawy o zmianie ustawy - Prawo o adwokaturze i niektórych innych ustaw

Uchwalona przez Sejm w dniu 30 czerwca 2005 r. ustawa o zmianie ustawy - Prawo o adwokaturze i niektórych innych ustaw, oparta na projekcie poselskim, wprowadza zasadnicze zmiany w zakresie dostępu do zawodu adwokata, radcy prawnego i notariusza. Konieczność jej uchwalenia w zakresie ustawowego określenia przesłanek i zakresu ograniczania osób niebędących jeszcze członkami korporacji samorządowej adwokatów i radców prawnych w korzystaniu z wolności wyboru zawodu wynika z orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 lutego 2004 r. (P 21/02). Ustawa zawiera poza określeniem zasad przeprowadzania egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką i radcowską szereg innych zmian dotyczących świadczenia pomocy prawnej zarówno przez członków korporacji prawniczych, jak i przez osoby spoza tych korporacji, przesłanek wpisu na listy adwokatów, radców prawnych i notariuszy oraz zasad przeprowadzania egzaminów zawodowych.

Ustawa przyznaje prawo do świadczenia pomocy prawnej, z wyjątkiem zastępstwa procesowego, osobom niebędącym adwokatami ani radcami prawnymi, a posiadającym wyższe wykształcenie prawnicze.

W zakresie ułatwienia dostępu do zawodów prawniczych ustawa wprowadza przede wszystkim następujące zmiany:

w odniesieniu do adwokatów zwalnia się od wymogu odbycia aplikacji adwokackiej i złożenia egzaminu adwokackiego osoby, które zdały egzamin sędziowski, prokuratorski, radcowski lub notarialny - dotychczas warunkiem wpisu na listę adwokatów było wykonywanie przez trzy lata zawodu radcy prawnego, notariusza lub zajmowanie przez taki okres stanowiska sędziego lub prokuratora, a osoby bez odpowiedniego stażu, które zdały taki egzamin mogły po zdaniu na aplikację adwokacką ubiegać się o skrócenie jej do dwóch lat i zdawać egzamin adwokacki;

w odniesieniu do radców prawnych zwalnia się od wymogu odbycia aplikacji radcowskiej i złożenia egzaminu radcowskiego osoby, które zdały egzamin sędziowski, prokuratorski, adwokacki lub notarialny - dotychczas warunkiem wpisu na listę radców prawnych było wykonywanie przez trzy lata zawodu notariusz lub adwokata lub zajmowanie przez taki okres stanowiska sędziego lub prokuratora, a osoby bez odpowiedniego stażu , które zdały taki egzamin mogły po zdaniu na aplikację radcowską ubiegać się o skrócenie jej do dwóch lat lub zwolnienie z jej odbycia i zdawać egzamin radcowski;

w odniesieniu do notariuszy zwalnia się od wymogu odbycia aplikacji notarialnej, złożenia egzaminu notarialnego i 3-letniej pracy w charakterze asesora notarialnego osoby, które zajmowały stanowisko sędziego lub prokuratora, bez względu na to przez jaki okres miało to miejsce - dotychczas wymagane było zajmowanie stanowiska sędziego lub prokuratora przez co najmniej trzy lata;

umożliwia się przystąpienie do egzaminu zawodowego bez obowiązku odbycia aplikacji doktorom nauk prawnym, osobom, które po ukończeniu wyższych studiów prawniczych były zatrudnione na podstawie umowy o pracę na stanowiskach związanych ze stosowaniem lub tworzeniem prawa, wykonywały osobiście w sposób ciągły usługi polegające na stosowaniu lub tworzeniu prawa na podstawie umowy zlecenia, prowadziły działalność gospodarczą w zakresie świadczenia pomocy prawnej lub pracowały na stanowisku referendarza sądowego lub asystenta sędziego, przez okres co najmniej 5 lat w okresie nie dłuższym niż 8 lat przed złożeniem wniosku o dopuszczenie do egzaminu adwokackiego, radcowskiego lub notarialnego; w odniesieniu do notariuszy ustawa przewiduje egzamin uzupełniający dla osób, które zdały egzamin sędziowski, prokuratorski, adwokacki lub radcowski a nie zajmowały stanowiska sędziego lub prokuratora i nie mają 3 - letniego stażu pracy jako radca prawny lub adwokat.

Ustawa przekazuje kompetencję przeprowadzania egzaminów konkursowych na aplikacje adwokacką, radcowską i notarialną komisjom egzaminacyjnym działającym przy Ministrze Sprawiedliwości. W skład komisji wchodzą przedstawiciele Ministra Sprawiedliwości, odpowiedniego samorządu, pracownik naukowy, naukowo - dydaktyczny lub dydaktyczny szkoły wyższej lub Polskiej Akademii Nauk, oraz - w odniesieniu do egzaminu na aplikację adwokacką lub radcowską - prokurator prokuratury okręgowej. Te same komisje przeprowadzają egzaminy zawodowe. Ustawa określa zasady przeprowadzania egzaminów, zakres tematyczny, zasady punktacji wraz z określeniem minimum punktów, którego uzyskanie uprawnia do ubiegania się o wpis na listę aplikantów lub członków korporacji.

Zgodnie z ustawą w roku 2005 aplikanci adwokaccy, radcowscy i notarialni przystępują do egzaminu zawodowego na zasadach dotychczasowych, zaś nabór na aplikacje prowadzą organy samorządu, które nie później niż 75 dni przed dniem rozpoczęcia egzaminu konkursowego mają obowiązek podać jego termin do wiadomości publicznej.

Uwagi do ustawy:

1) w art. 1 w pkt 4 należy uchylić cały art. 47, ponieważ zachowany w mocy ust. 2 tego artykułu przewiduje odwołanie do Ministra Sprawiedliwości od ostatecznej decyzji odmawiającej wpisu na listę adwokatów lub aplikantów adwokackich, podczas gdy zgodnie z art. 68 ust. 7 i art. 75 ust. 5 znowelizowanej ustawy - Prawo o adwokaturze od decyzji takiej służy skarga do sądu administracyjnego;

2) w art. 1 w pkt 6 w lit. b, w pkt 4 należy uzupełnić zastrzeżenie art. 66 ust. 1a o ust. 1, gdyż tam też znajduje się wyjątek od zasady odbycia aplikacji i złożenia egzaminu, podobnie należy dokonać zmiany w art. 2 w pkt 5 w lit. a w tiret drugim, w pkt 6 o zastrzeżenie także art. 25 ust. 1. W ustawie o radcach prawnych ma to tym większe znaczenie, iż zgodnie z dodawanym ust. 2c w art. 24 rada okręgowej izby radców prawnych może odmówić wpisu na listę radców prawnych, gdy wpis narusza przepisy art. 24 ust. 1. Brak zastrzeżenia sugerowałby, że należy odmówić wpisu na listę osobom, które nie spełniają wymogów art. 24 ust. 1 pkt 6, chyba że są osobami wymienionymi w art. 25 ust. 2;

3) w art. 1 w pkt 7 w lit. b, w ust. 1a w pkt 5 odnoszącym się do osób, które pracowały na stanowisku referendarza sądowego lub asystenta sędziego należy po wyrazach "nie dłuższym niż 8 lat" dodać wyrazy "przed złożeniem wniosku o dopuszczenie do egzaminu adwokackiego"; analogiczne zmiany należy wprowadzić w art. 2 pkt 6 lit. b, ust. 2 pkt 5 oraz w art. 3 pkt 3, art. 12 § 2 pkt 5;

4) w nowelizacji ustawy - Prawo o adwokaturze brak jest przepisu, będącego odpowiednikiem dodawanego w ustawie o radcach prawnych art. 29¹ przewidującego termin na podjęcie uchwały w sprawie skreślenia z listy radców prawnych oraz tryb odwoławczy od tej uchwały. Wprowadzenie takiego przepisu umożliwiłoby ponadto poprawienie odesłania zawartego w art. 79 ust. 3. Wydaje się, że nie jest właściwe odesłanie do odpowiedniego stosowania do skreślenia aplikanta radcowskiego z listy aplikantów art. 68 ust. 5 - 7 ustawy - Prawo o adwokaturze, gdyż nie wiadomo, od jakiego momentu liczy się termin na podjęcie uchwały, trudno też sobie wyobrazić skargę zainteresowanego do sądu administracyjnego na niepodjęcie uchwały w sprawie o skreśleniu z listy. Propozycje poprawek:

"- w art. 1 dodaje się pkt 12a w brzmieniu:

"12a) w art. 72 po ust. 2 dodaje się ust. 3 i 4 w brzmieniu:

"3. Uchwała okręgowej rady adwokackiej w sprawie skreślenia z listy adwokatów powinna być podjęta w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o zaistnieniu zdarzenia, o którym mowa w ust. 1.

4. Od uchwały, o której mowa w ust. 3, zainteresowanemu służy odwołanie do Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej w terminie 14 dni od dnia doręczenia uchwały. Uchwała Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej powinna być podjęta w terminie 30 dni od dnia doręczenia odwołania. Od ostatecznej uchwały Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej zainteresowanemu służy skarga do sądu administracyjnego w terminie 30 dni od dnia doręczenia uchwały.";

- w art. 1 w pkt 21 w lit. b, w ust. 3 wyrazy "art. 68 ust. 5 - 7" zastępuje się wyrazami "art. 72 ust. 3 i 4";

5) w art. 1 w pkt 13, w art. 75 w ust. 5 proponuję ograniczenie odesłania do art. 68 do jego ust. 3 - 7, ponieważ stosowanie ust. 1 i 2 jest wykluczone przez inaczej regulujący tę kwestię ust. 3;

6) wydaje się zasadne rozważenie przyjęcia w odniesieniu do radców prawnych analogicznego jak w przypadku adwokatów rozwiązania dotyczącego miejsca składania wniosku o wpis przez osoby, które są zwolnione z obowiązku odbycia aplikacji i złożenia egzaminu radcowskiego; zgodnie z art. 68 ust. 2 znowelizowanej ustawy - Prawo o adwokaturze wpis tych osób na listę następuje na wniosek na podstawie uchwały okręgowej rady adwokackiej właściwej ze względu na miejsce złożenia wniosku o wpis, natomiast ustawa o radcach prawnych w art. 24 ust. 2b przewiduje odpowiednie stosowanie do takich osób ust. 2. Odesłanie to wskazuje radę okręgowej izby radców prawnych właściwą ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby;

Propozycja poprawki:

- w art. 1 w pkt 5w lit. c, ust. 2a i 2b otrzymują brzmienie:

"2a. Wpis na listę radców prawnych osoby, o której mowa w art. 25 ust. 1, następuje na jej wniosek, na podstawie uchwały rady okręgowej izby radców prawnych właściwej ze względu na miejsce złożenia wniosku o wpis.";

2b. Do wniosku, o którym mowa w ust. 2 i 2a, osoba ubiegająca się o wpis obowiązana jest dołączyć informację o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego, opatrzoną datą nie wcześniejszą niż miesiąc przed jej złożeniem.";

7) w art. 2 w pkt 15, w art. 33 w ust. 3 wyrazy "uchwały okręgowej izby radców prawnych" należy zastąpić wyrazami "uchwały rady okręgowej izby radców prawnych";

8) w art. 2 w pkt 15, w art. 33 w ust. 5

a) odesłanie do art. 24 ust. 2 nie jest właściwe, ponieważ jego odpowiednie stosowanie powodowałoby sprzeczność z art. 33 ust. 3, który bezpośrednio odnosi się do aplikantów radcowskich,

b) nie należy odsyłać do art. 24 ust. 2b, który w ogóle nie może mieć zastosowania do aplikantów, gdyż dotyczy osób zwolnionych z odbycia aplikacji (w przypadku przyjęcia poprawki zaproponowanej w pkt 6 opinii uwagę tę należy odnieść do ust. 2a),

c) należy skreślić odesłanie do art. 31¹ ponieważ po nowelizacji przepis ten stosowany jest do aplikantów radcowskich bezpośrednio a nie odpowiednio;

9) w związku ze zmianą art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy o radcach prawnych oraz z ogólną koncepcją ustawy oderwania aplikacji radcowskiej od egzaminu radcowskiego proponuję rozważenie skreślenia z katalogu obowiązków aplikanta radcowskiego przystąpienia do egzaminu radcowskiego w wyznaczonym terminie (art. 35 pkt 4 ustawy o radcach prawnych);

10) w art. 1 w pkt 21 w lit. b, w ust. 3 nie jest właściwe odesłanie do art. 31 w zakresie skreślenia aplikanta radcowskiego z listy aplikantów, z powodów analogicznych jak przedstawione w pkt 4 opinii. Propozycja poprawki:

"- w art. 2 w pkt 21 w lit. b, ust. 3 otrzymuje brzmienie:

"3. Uchwała rady okręgowej izby radców prawnych w sprawie skreślenia z listy aplikantów radcowskich powinna być podjęta w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o zaistnieniu zdarzenia, o którym mowa w ust. 1 i 2. Przepis art. 28 ust. 5 stosuje się odpowiednio.";

11) w art. 3 w pkt 15, w art. 71 w § 5 wydaje się zasadne skreślenie wyrazu "również", chyba że dopuszcza się zatrudnienie aplikanta notarialnego przez inny podmiot niż notariusz prowadzący kancelarię lub rada izby notarialnej;

12) w art. 3 w pkt 15, w art. 71g § 5 w przepisie dotyczącym powoływania członka komisji na kadencję uzupełniającą znajduje się zastrzeżenie art. 71f § 2 . Takiego zastrzeżenia nie ma w analogicznych przepisach dwóch pozostałych ustaw objętych nowelizacją. Jeżeli to rozwiązanie ma być utrzymane proponuję w pozostałych ustawach w odpowiednich przepisach dodać teką formułę zastępując jednocześnie wyraz "zastrzeżeniem" wyrazami "zachowaniem wymogów";

13) w art. 3 w pkt 20, w art. 74i w § 4 ustawa posługuje się terminem "nominowanie na stanowisko asesora notarialnego", podczas gdy w art. 76 § 1 ustawa mówi o "powołaniu" asesora, celowe wydaje się ujednolicenie terminologii;

14) w art. 7 w ust. 1 należy wyrazy "rady okręgowej izby" zastąpić wyrazami "rady okręgowych izb" oraz zastosować liczbę mnogą w analogicznym przepisie art. 8 ust. 1 zastępując wyrazy "przeprowadza rada izby notarialnej" wyrazami "przeprowadzają rady izb notarialnych";

15) w art. 7 w ust. 22 należy skorygować odesłanie, wymogi formalne zgłoszenia określone są w ust. 2 art. 33³, a nie art. 33²;

16) w art. 8 w ust. 1 wyrazy "egzamin konkursowy" należy zastąpić wyrazem "nabór";

17) w związku z tym, że nabór na aplikację rozpoczęty w 2005 r. może się w tym samym roku nie zakończyć, a art. 6 - 8 przewidują działanie organów samorządu tylko w roku 2005, proponuję rozważenie dodania przepisu umożliwiającego dokończenie naboru rozpoczętego w 2005 r. w roku następnym.

Aleksandra Skorupka